但是，法院在一些案件中无法通过直接审查行政行为合法性满足当事人的请求。

因此，我认为八二宪法在理论研究上除了上述层面之外，还应该开辟出政治宪法学的维度，对现代中国宪政的发生机理、历史过程与演进规律进行研究，诉诸历史和思想的双重解释系统。此种情境下的理性选择就应该是借力使力，见招拆招，以强大的文明包容力和制度化能力缔造中国的旧邦新命。

我每天上网几乎都会看到你描述的那种场景，很多地方都有，山城重庆有，作为改革符号的广东也有。在建立更为成熟的中国宪制发生学和中国现代立宪史的叙事框架过程中，我会高度重视旧政协的历史经验和制度意义的。我们对有限政府常常有着误解，以为那就是无能弱小的政府，实际上这是政府能力的一种集约化使用机制，即将有限的统治资源运用于最为核心的国家职能领域，有所为有所不为，才能获得最大的统治效用。四是缺乏政治社会建设中的系统分化理性，政治逻辑贯穿一切的国家公权力领域和社会领域。施米特（Carl Schmitt）有个政治概念叫延迟决断，[vii]我觉得改革在某种意义上通过其举措的明确性体现为一种决断，同时又通过其核心内涵的模糊性体现出一种延迟决断。

既有的法学研究由于存在上述方法论和理论视角的局限，轻易地将八二宪法中非常关键的序言予以非文本化，这其实也不符合文本主义的本意。因此，对于过渡期间国家权力与个人权利到底如何进行妥当的制度化安排，马克思主义无意于也没有进行十分成熟的理论思考，它的终点和重心不在国家，因此国家理论只是其政治经济学理论与历史理论的附庸。但是现行行政诉讼法明确规定禁止调解，从而截断了当事人以合意方式自由确定法律关系的途径。

笔者认为，总体而言，通过行政诉讼的有效运作，三重目的的实现可以协调统一、并行不悖。当然具体案件中问题绝非如此简单，事实问题、法律问题往往交织在一起，一个判断结论的做出需要持续地在事实问题与法律问题之间往返流转，反复印证。【注释】[1]相关内容可参考最高法院副院长江必新于2010年5月在全国法院行政审判工作座谈会上的讲话。另外，民行交叉案件中如果对被诉行政行为的审查并不影响民事法律关系时，也要尽可能予以明确，避免对民事案件的不当影响。

同时，因机械坚守不干预行政的界限以及由此造成审查程度的有限性，判决内容往往刻意回避争讼法律关系的认定，造成争议解决的不彻底性。司法实践中则主要通过诉讼协调和解机制、联动互动机制等体制外行政审判新机制促进争议的实质性解决，而较少关注制度层面的探索、突破，以及理论上的归纳和提升。

在能动与克制之间，需要司法者充分运用其经验和智慧，精准的判断、拿捏，恰当地选择裁判方式，这无疑对司法者的素质提出更高要求，需要我们予以正视和解决。[3]在最高法院的倡导下，各地法院致力于积极探索和尝试新机制，促进行政争议的实质性解决。同时，司法权介入行政法律关系的程度需要精细化的指标或参数予以保障。[4]章志远：我国司法政策变迁与行政诉讼法学的新课题，载《浙江学刊》2009年第5期。

该民事法律关系的成立与否往往成为行政争议解决的基础或关键。具体体现在以下四个方面。2.司法审查一般只涉及合法性而不过问合理性。当然，具体适用条件因不同判决方式而有所区别。

[12]行政法律关系论为司法审查的发展提供了新的思路和理论基础。适用该机制时应注意三个问题：一是真正尊重当事人尤其是原告的意愿，不得胁迫或压制协调。

以被诉行政行为合法性审查为核心的司法模式中，往往忽略了民事法律关系的处理，甚至不予理会，如此，自然难以实现行政争议的妥善实质解决。[26]4．发挥司法建议的柔性监督功能。

在现有行政诉讼判决体系中，可以直接终局性确定当事人权利义务关系的只有变更判决。重作判决、履行判决对于行政机关需要作出的行为内容往往语焉不详，指引性不强，行政机关重作之后可能再次发生诉讼，从而使行政相对人尽受后续行政程序和行政诉讼的折磨。（一）合法性审查的有限性容易造成司法审查的形式化和表面化我国法律对行政行为合法性的要求存在某种形式主义的偏向，法院在审查行政行为时，也只能就法律要求进行合规则式的审理，而无法保证行政行为符合实质意义上的公正与合理。参见王丽萍诉河南省中牟县交通局交通行政赔偿案、彭淑华诉浙江省宁波市北仑区人民政府工伤行政复议案，载《中国行政审判案例指导》（第1卷），中国法制出版社2010年版，第89-104页。诚然，推进行政争议的实质性解决是一项社会系统工程，不仅需要司法有所作为，也需要司法机制以外力量的协助与补强。处理好协调和解与依法裁判的关系，当事人同意协调或因案件性质不宜协调的，要及时作出裁判。

[29]应松年、杨伟东：我国行政诉讼法修正初步设想（上），载《中国司法》2004年第4期。首次判断权原理作为把握行政权和司法权的关系的一项原则，对于总体上界定司法审查权界限是恰当的，对于行政机关具有首次判断权的领域，司法审查时应给予充分的尊重。

原告是自身利益的最佳判断者，其对于维护行政法律秩序、推进依法行政等宏大叙事往往并不热衷，真正关心的是合法权益能否得到切实保护，争议涉及的实质问题能否得到高效、彻底的解决。对于裁量行政行为，则司法权应保持必要的尊让，审查范围应受到限制。

[24]3．建立行政附带民事诉讼制度。[6]钱弘道、吴亮：纠纷解决与权力监督的平衡—解读行政诉讼法上的纠纷解决目的，载《现代法学》2008年第5期。

一般而言，对于行政作为案件，司法审查主要围绕被诉行政行为合法性展开，司法审查权较少介入行政机关与相对人之间的行政法律关系。[19]当行政机关的裁量缩减为零时，司法权深入行政法律关系的障碍亦得以消解。[7]翁岳生：《行政法》，中国政法大学出版社2009年版，第1472页。如行政裁决、行政确认案件中，裁决或确认的对象本身就是民事法律关系。

因为于依法行政原则下，行政系对法律的执行，其本身即具有分配社会资源、调整利益冲突的功能，可单方依法解决社会纷争，行政诉讼制度设置之目的只要确保行政活动之适法性即可。与二者出现冲突时，纠纷解决目的应有所避让。

为了促进权利救济和纠纷解决更好地实现，司法审查中适度强化职权主义，创造行政裁量为零的条件，促进裁判时机成熟。该案中法院在以程序违法为由撤销登记行为的同时，专门在判决理由中注明：本案仅审查被诉登记行为的合法性，裁判结果并不及于张志与郑参茂关于诉争房屋的民事法律关系。

我国《行政诉讼法》更多地体现出客观诉讼的特质，强调对客观法律秩序的维护，而对当事人的诉讼请求及其诉讼目的的关注则略显不足。四、制度实现：行政诉讼实质性解决行政争议的路径出口（一）关于完善行政诉讼裁判制度的设想和建议司法裁判是诉讼过程的最终形式，也是评价被诉行政行为合法性及确定相关争讼法律关系的载体。

需要指出的是，上述4类因素在司法审查中全面考量、精准拿捏，恰如其分而又巧妙地确定处于争讼状态的法律关系，从而实现纠纷化解与监督行政、权利救济的和谐统一。[25]因此，对于不宜在判决主文中载明的关于争讼法律关系的判断或查明的相关法律事实，可以在裁判理由中明确指出，从而增强判决对于当事人的指引作用，使其（尤其是被告）作出恰当的后续行为。[13]并不限于行政法律关系，还可能涉及民事法律关系。行政审判正逐步由是非曲直型向纠纷解决型转变。

三是涉及金钱或其他替代物的行政给付行为。二是注重发挥协调和解的灵活性与实效性，和解事项可不限于诉讼标的，注重通过协调和解解决当事人的实质争议和实际问题，增强协调和解的实效性。

这种制度设计，在高权行政和撤销之诉占绝大部分的情况下尚能有效运作，但随着行政行为调整的社会领域不断拓展，行政行为的类型不断增加，尤其是给付行政、服务型政府的兴起，行政相对人的诉求更加多样，使这种以合法性审查为核心的司法模式在纠纷化解方面的不足日益凸显。建议行政机关作出相应的行政行为，及时确定行政法律关系。

关于履行判决，当行政机关不履行法定职责违法且其无行政裁量余地时，法院可判命行政机关作出（原告申请的）特定内容的具体行政行为。[6]作为一种制度性安排，行政诉讼首先是以权力监督的面相出现的。